作者：苏飞    贺玮    董亚楠

 

海外BOT项目的投资风险较为复杂，对投资人而言，因发生某些事项而导致项目被提前终止是最大的风险。本文结合印度尼西亚共和国（以下简称“印尼”）与越南社会主义共和国（以下简称“越南”）的电力BOT项目实践，从提前终止发生的时间节点、引起终止的因素事件与责任划分、责任划分之后的赔偿机制等方面，探讨海外BOT项目如何防范提前终止风险。

 

提前终止的定义

 

一、内涵
 

BOT项目的提前终止指由于投资人、东道国政府或其他因素引起的特许经营权的提前解除。在电力BOT项目中，有关项目提前终止的条款通常包含在特许经营协议与购电协议中。
 

二、可能发生的时间点
 

提前终止可能发生在特许经营权生效前、开工前、融资关闭前、商业运营前以及特许期结束前。
 

在融资关闭和开工前特许经营权被终止，投资人的最大损失是前期费用和保函；在建设期融资关闭后以及运营期特许经营权被终止，那么投资的最大损失还需要加上追加的股本出资、贷款本金和利息。

 

 

责任划分、终止流程及赔偿机制

 

引起项目提前终止的事项通常可被划分为属于投资人责任的违约事项、属于东道国政府的违约事项，以及其他不可预见事项，即不可抗力事件。其中不可抗力事件在责任划分中又可划分为政治不可抗力事件和非政治不可抗力事件。
 

下文以印尼BOT电力项目为例，分别探讨售电方的违约事项、购电方的违约事项、政治不可抗力事项和非政治不可抗力事项的责任内容、终止流程及赔偿机制。
 

一、售电方的违约事项
 

1.责任内容
 

属于售电方责任的终止事件主要包括：未在购电协议生效后的规定期限内开工；开工后连续中断施工超过一定时间，且在收到补救通知后未进行补救；在约定的商业运行日之后的一定期限内仍未实现商业运行；重大的责任事件发生且规定期限内未进行补救；未履行支付义务且在规定的期限内未进行补救；商业运营后未按照规定连续运行一定期限且在收到补救通知后未进行补救；公司破产或者虚假事项发生。
 

2.终止流程
 

（1）未违约方应向违约方发送补救通知，明确提议协议终止日期。终止日期不得早于补救允许的期限（根据不同事件，补救时间不同）。
 

（2）违约方应在收到补救通知的30天内提出弥补措施。
 

（3）若违约方在收到补救通知的30天内无法提出补救措施，或在补救期限内无法对违约事项进行补救，则未违约方可以向违约方发出协议终止函。
 

（4）协议终止函中提出的协议终止日期至少为发出协议终止函的30天后。在协议终止函发出后至协议正式终止之前，协议双方需通过协商缓和争端。
 

3.赔偿机制
 

由购电方没收保函（融资阶段为融资保函，建设期为履约保函）。此外，购电方在建设期和运营期都有买断项目的权利，买断价格均为贷款本息余额减去已承诺但尚未注入的资本金。
 

二、购电方的违约事项
 

1. 责任内容
 

属于购电方责任的终止事件主要包括：重大的责任事件发生且规定期限内未进行补救；购电方公司解散、合并、兼并、改组、重组或私有化且影响其继续履行购电协议中的义务；未履行付款义务且规定期限内未进行补救。
 

2.终止流程
 

其终止流程与由于投资人违约而导致的项目提前终止之终止流程相同。
 

3.赔偿机制
 

（1）在建设期内，赔偿金额为贷款本息余额+已经注入的资本金+商定好百分比的每年资本金收益。
 

（2）在运营期内，赔偿金额是项目未来一年年限的容量电费收入的一定比例按照一定数值折现后的金额。
 

三、属于政治不可抗力的终止事项
 

1.责任内容
 

政治不可抗力主要包括：任何政府部门以非正当理由对售电方、合同方及项目产生的影响；在本协议签订之后的法律变更。
 

2.终止流程
 

（1）售电方发出政治不可抗力通知。
 

（2）如果购电方在收到不可抗力通知后，确认出现政治不可抗力，且政治不可抗力已经连续出现180天，售电方有权提前30天发出协议终止函。
 

（3）如果购电方在收到通知后否认出现政治不可抗力，且政治不可抗力已经连续出现180天，售电方可以就是否出现政治不可抗力及是否已经连续出现180天申请仲裁。若仲裁结果为以上两种情况均已出现，则售电方有权发出协议终止函。
 

3.赔偿机制
 

与属于购电方的违约事项赔偿机制相同。
 

四、非政治不可抗力的终止事项
 

1.责任内容
 

非政治不可抗力主要包括：战争；公众骚乱、暴动、叛乱、破坏或暴力示威；爆炸、火灾、地震、洪水或者其他自然灾害；在现场发现有害物质或历史文物。
 

2.终止流程
 

（1）若因非政治不可抗力导致项目建设或运营影响超过12个月并实质性地影响交易的经济基础，购电方可以至少提前30天发出协议终止函。
 

（2）若因非政治不可抗力导致项目建设或运营影响超过24个月并实质性地影响交易的经济基础，购电方可以至少提前30天发出协议终止函。
 

3.赔偿机制
 

由双方协商终止条件。
 

关于政治不可抗力和非政治不可抗力的范围，不同国别差异较大。例如在越南的BOT协议中约定的政治不可抗力还包含：越南境内的战争、恐怖袭击、暴乱事件；越南境内的罢工；在现场发现任何未爆弹药；考古发现等。约定的非政治不可抗力还包含：流行病、瘟疫或检疫；非由东道国政府引起的或者发生在境外的战争、暴动、恐怖主义；发生在越南境外的罢工，航行事故等。

 

总结

 

海外的BOT项目中，如要保证项目具备可融资性，前三类的提前终止赔偿，政府必须满足债务的补偿机制，对于股本出资、投资收益、间接损失的补偿程度不同国家处理方式不同。关于第四类非政治不可抗力原因终止的，有的国家为了吸引投资，也会给予更优惠的条件。如非洲某国电力项目，政府在自然不可抗力终止后会对投资人的股本出资进行补偿，但投资人需返还此前收到的股息。
 

提前终止的补偿机制是一种东道国政府与投资人博弈的结果。一个国家在推行BOT项目的初期，政府为了吸引投资人，往往愿意提供各方面风险的兜底甚至是最低收益的保证，但此种措施可能会导致投资过度并增加政府的财政负担。随着市场完善，投资人增加，政府会逐渐减少担保措施。以越南为例，初期BOT项目中的外币担保，政府愿意提供的担保比例是100%，之后调整为70%，后又降低为30%，直到2019年，政府不再鼓励提供政府担保，且无政府签订的特许经营协议。即使如此，在2019年越南的光伏电力市场，由于越南政府给予较高的补偿电价，在无特许经营协议且购电协议中存在诸多风险的情况下，依然有非常多的投资人参与越南的光伏项目投资开发。
 

目前，面对提前终止风险，投资人最好的处理方式是做好风险识别工作，在与东道国政府和国家电力公司签订的特许经营协议、购电协议中进行风险事件确认、责任划分，并明确赔偿机制。同时，利用好出口信用机构和商业保险机构的产品，建立一套完整的风险应对机制，最大程度地保证投资人自身和贷款人的收益。
 

 

（作者单位：中国电建集团国际工程有限公司）