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  • 金杜分析:境外投资监管将改为事后备案
  • 发布时间:2015-06-18 11:16:07 来源:金杜律师事务所

    国家发展改革委员会(“发改委”)日前发布了《政府核准和备案投资项目管理条例》(征求意见稿)(下称“意见稿”),就各类企业在中国的固定资产投资项目以及中国企业(含通过境外企业)实施的境外投资项目管理规定征求意见(2015年6月22日截止)。

    本文从境外投资的角度对意见稿相关条款所设计的“新境外投资核准备案机制”(“新机制”)进行重点解读。

    新机制下的境外投资备案、核准

    就境外投资而言,此次意见稿最大的亮点是明确提出了事后备案制。

    1.事后备案机制

    备案范围:除需核准的项目之外的其他项目一律改为事后备案,这与此前的备案制度虽然只有两字之差,但却是一个实质性的改变——因为这意味着,未来中国企业进行的不涉及敏感国家和行业的所有境外投资,在项目实施[1]前将不再需要进行任何发改委的流程。

    备案条件:相较发改委去年5月份颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》(下称“9号令”)而言,不仅删除了对投资能力、符合资本项目管理规定的要求,还将此前的积极审核机制修改为负面排除机制,即,如果不属于法规列明的不允许备案的情形,则应当予以备案。

    2.核准机制

    核准范围与申报程序:在新机制下,只有涉及敏感国际/地区、敏感行业的项目才需要核准,核准必须在国家发改委(含国务院)进行;同时,取消了“9号令”下的金额标准。申报程序与“9号令”相比没有实质变化,仍为地方企业通过省级投资主管部门提交项目申请报告,央企由集团公司负责报送。

    申请报告附件:删除了“9号令”中有关经营资信情况、融资意向书、资产评估报告等文件的要求,仅保留了公司董事会决议(所有项目适用)和意向书(投标、并购或合资项目适用)这两个附件要求。

    审查的内容和条件:删除了“9号令”中有关符合国家资本项目管理相关规定和投资主体具备相应投资能力的要求,仅保留了较低程度的审查标准(符合国家政策法规,不危害国家主权、公共利益以及我国参与的国际条约)。

    新机制下的路条制度

    路条制度:所谓“路条”制度,根据“9号令”的规定:对于中方投资额3亿美元及以上的境外竞标或收购项目,中国企业在“对外开展实质性工作”(包括签署约束性文件,提供约束性报价,在司法辖区内开展外商投资审批程序)之前仍需要向国家发改委(或视情况,通过省级发改委提交)报送项目信息报告(按规定格式)以取得项目确认函。

    实践操作:政府制定路条制度的初衷是为了避免中国企业在境外收购或竞标项目中相互抬价竞争,因此在实践操作中,针对多个中国企业同时参与同一个境外并购或竞标项目的情形,政府通常只会给其中一个企业签发路条。但是这一制度在一定程度上扭曲了市场自身的行为,而且也缺乏有效的制约机制,因此饱受争议。

    路条制度存废不明:在此次意见稿中,我们没有发现任何涉及路条制度的规定。比较让人困惑的是,并不清楚意见稿正式出台后是否会替代或修改9号令。因此,路条制度在新机制下是否仍然会被保留并不清楚。

    新机制与现有的外汇管理规定的衔接

    在现行的外汇登记机制下,已经取得相应资格的银行可以直接通过外汇局资本项目信息系统为境外投资企业的境内投资主体办理外汇登记。企业在拿到发改文件后通过网上系统完成外汇登记后,即可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务。

    意见稿下对进行发改备案的时间进行了实质性调整:项目单位在项目实施后10个工作日内通过在线平台提交相关申请材料。根据该意见稿,发改备案不再作为外汇登记以及资金出境的前提。

    此外,意见稿并未涉及前期费用的规定,根据意见稿的表述,前期费用的汇出应该是不受到任何限制的。但是我们在此次意见稿中没有看到事后备案制与目前外汇登记制度衔接的条款。只有在看到外汇相关法规的后续修改后,事后备案制与外汇登记制之间的关系和衔接才能明朗。

    意见稿释放的信息表明,境外投资外汇管理的趋势将被进一步放松,以方便各企业在境外投资过程中可以直接办理资金出境,而银行应当会在该过程中发挥主要作用。

    结语

    新机制非常清晰地展现了中国政府“落实企业投资自主权,发挥市场配置资源的决定性作用”的决心,未来境外投资的监管思路仍然是简政放权。

    目前并不清楚商务部是否也会很快出台类似的新机制,将目前实施的事前备案制也改为事后备案制——但我们有理由相信,在发改委这一重大举措出台后,商务部门应当会很快跟进。

    对于中国境外投资者而言,新机制(包括对商务部门境外投资监管机制的预期改革)一旦实施,意味着他们在未来境外进行的绝大部分交易中将不再需要考虑境内审批的问题(可能涉及的反垄断审查和涉及上市公司的监管要求除外),这将实质性地改变目前他们在境外从事交易时所处的不利地位——对于未来中国海外投资而言,显然,新机制将带来的革命性深远影响无论如何评价都不为过。

    注释:

    1.根据意见稿,所谓项目实施,并购类项目是指完成交易(根据我们的经验,通常以交割为准),建设类项目是指开工建设。

    来源:金杜律师事务所

    作者:熊进,国际合伙人;曾嘉,公司并购部律师助理。


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