意大利，韩国，伊朗......就在中国人众志成城必将打赢这场抗疫之战的时候，小小的病毒撞不破我们的天罗地网，竟开始游击到世界其他国家。对于包括中国企业在内的很多跨国公司来说，这一现状确实使国际贸易、投资、工程等经济活动变得更加复杂化。如何定义疫情，将对评估工期和费用等海外投资和工程所受到的影响产生直接的后果。
 
“这是不是不可抗力？如何应对？这是紧迫而优先的课题。”中国对外投资合作洽谈会组委会主席和振伟先生这样说。
 
今天让我们探讨一下疫情和不可抗力的关系。首先，要知道何为“不可抗力”？
 
“不可抗力”最先是从法国民法典中引申出来的一项原则，并不存在于英美普通法中，该词应源于法文“Force Majeure”。Force一词在法英文中语义相通，即中文表达的“力量”。Majeure则对应英文Major一词，有“巨大”之意。再考虑到形容词位于名词之后的法语语法规则，所以Force Majeure翻译成对应的英文，应为Major Force，像major international companies（大型跨国公司），major changes（重要改革）等等。英文里对此其实也有一个对应的词：Acts of God（天灾）！
 
法国民法典第1148条规定：不可抗力事件上广义是指不能预见、不能避免、不能控制的意外情况，它的出现导致不能履行或不能如期履行合同，签约方可以因此免除合约义务或者推迟履行合同。这是签订海外合约中不能忽视的一条。而眼下疫情仍在全球范围蔓延，对于企业而言，如果合同中没有不可抗力条款，那就必须考虑其他补救措施。
 
要进一步了解“不可抗力”这一概念在国际合同中的应用，就要知道FIDIC，那什么是FIDIC？
 
做过国际经贸合作等相关工作的人都知道FIDIC，FIDIC是一个国际机构，它为国际招标的建筑工程制定推荐的合同条件。FIDIC合同条件在国内工程中也得到了广泛应用，虽然根据国内法律会有一些变化，但其改动不大。FIDIC是Fédération International Des Ingénieurs Conseils的缩写，意思是法语的国际咨询工程师联合会。FIDIC合同条件的不同形式，俗称红皮书、银皮书、黄皮书、绿皮书、蓝皮书、白皮书、金皮书等。
 
FIDIC如何定义“不可抗力”？
 
关于“不可抗力”，土木工程施工合同条件（红皮书）、永久设备和设计建造合同条款（黄皮书）和设计采购施工（EPC）合同条件（银皮书）都在第19条有所阐述。分别为：19.1不可抗力的定义，19.2不可抗力的通知，19.3将延误减至最小的义务，19.4不可抗力的后果，19.5不可抗力影响分包商，19.6自主选择终止、支付和解除，19.7根据法律解除履约。
 
具体来说，面临新冠疫情真正或潜在影响的投资方或者承包商要问自己两个深层次的问题：

1）这一事件是否符合我的特定合同中规定的定义？

2）疫情是否已经影响（或将影响）我或我的合作方在合同条款下的应对方式？
 
我们看看FIDIC如何解释该种情况，第19.1款提供了可能构成不可抗力的事件或情况的非详尽清单。其中包括：
 
（i） 战争、敌对行动（无论宣战与否）、入侵、外敌行为；

（ii）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事或篡夺权力或内战；

（iii）非承包商人员、承包商其他雇员和分包商的暴乱、骚乱、混乱、罢工或停工；

（iv）战争弹药、爆炸材料、电离辐射或放射性污染，但因承包商使用此类弹药、爆炸物、辐射或放射性而造成的除外；

（v） 自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动。
 
为了确定是否为“不可抗力”造成的影响，承包商必须确定不可抗力事件包含在第19.1款中的一个定义中（或在性质上类似），并且被阻止履行合同义务，因为其履行合同这一行为在现实中或法律上已变得不可能，不同于困难或者无利可图。
 
例如：前几年，因为恐怖组织IS肆虐伊拉克，叙利亚等国家，造成的该地区国际合作的大面积瘫痪，这一条件构成战争、敌对行动、恐怖主义和入侵，因此不可抗力事件的存在应该能够得到满足。
 
回到新冠疫情，第19.1款虽没有明确涵盖流行病，但是却包含有不可抗力在内的特殊事件：

“……特殊事件或情况：
 
a） 这是一方无法控制的；
 
b） 该方在签订合同前不能合理地提供的；
 
c） 出现后，该方无法合理避免或克服；
 
d） 这在很大程度上不能归因于另一方。”
 
首先，新冠疫情是一个突发事件，不受施工合同商业方的控制，一旦爆发就无法避免/克服，而且在很大程度上不能归因于任何一方。我们很难辩称，在签订合同之前，建筑合同的一方可以提供预防疫情爆发的风险。所以，在这种情况下，新冠疫情可能被视为自然灾害也就属于不可抗力。
 
与现在十分相似的，2014年在非洲爆发的埃博拉病毒触发了这一条款，各国法院在审理相关国际纠纷案件时对该条款做了援引。所以，承包商可以规避掉损失，投资方此时也要早做打算。
 
但是也要注意，因为其免责特点，不可抗力条款的使用通常非常谨慎。所以第19.2款规定了如何应对，并做了时间限制：
 
“如果一方因不可抗力而无法或将无法履行其在本合同项下的任何义务，则该方应将构成不可抗力的事件或情况通知另一方，并应具体说明已经或将无法履行的义务。通知应在一方意识到或应意识到构成不可抗力的相关事件或情况后14天内发出。在发出通知后，只要不可抗力妨碍该方履行义务，该方应免除履行义务”。
 
海外经贸涉及的问题往往千变万化，既有普遍性的国际准则，也有所在国特殊的法律规定，乃至民俗风情都可能对国际合作产生影响。现阶段，被这一问题困扰的相关企业除了明确法律权限，规避损失之外，希望还是要坚持以人为本的原则，抗疫为先，共同应对这一全人类的灾难。
   
 
中国对外投资合作洽谈会组委会邱峰供稿